美国上诉法院的两项意见创造了一种可能性，即原告只能基于仅在美国境外使用其商标而提起假冒诉讼，这是一种强大的新工具，可以对在美国首先使用该商标的侵权人提出质疑。

未经使用的商标声誉是一个法学悖论。由于信息的国际流动，在一个国家使用商标可能会在另一个尚未使用该商标的国家（至少不是第一所有人）中产生商业价值的声誉。由该声誉产生的商誉可能会被另一方利用，并且消费者可能会感到困惑或欺骗。这表明声誉应受到保护。但是，这种主张与传统观点（至少在美国的实践中）相反，后者将“商标声誉”定义为消费者基于良好的先前经验而继续与商人开展业务的倾向。简而言之：没有贸易，没有商标。

但是，国际商标法早已隐含地承认，声誉的某个方面可以在商标所有者的商品或服务之前越过边界，从而可能导致未经授权的领先者通过防止商标所有者（在欺骗消费者方面）伤害商标所有者。从进入新市场开始。《巴黎公约》第4条（自1883年开始生效）以及著名的商标条款（第19条于1925年引入）第6条之二规定的为期六个月的优先权机制，都是为了保护商标所有人免遭这种丧失抵押品赎回权的情况。

尽管美国自1905年起就承认《巴黎公约》为优先事项，但除少数例外情况外，美国不承认在美国商业以外的使用（《兰纳姆法》第45条（编入美国法典第15条第1127款，将“商业”定义为“所有”电子商务可以由国会依法监管”）为产生保护的美国商标权利。普遍同意，第6条之二 在美国法律下既不明确也不隐含（例如，参见 Grupo Gigante SA De CV诉 Dallo ＆Co（391 F3d 1088（9th Cir 2004））和 ITC Limited诉Punchgini，Inc  （ 482 F3d 135（2d Cir 2007）。

但是，继最高法院于2014年在 Lexmark International，Inc诉Static Control Components，Inc  （572 US，134 S Ct 1377（2014））一案中对《兰纳姆法》做出的虚假广告案中的解释之后，美国上诉法院最近发表了两项意见–两者都涉嫌美国公司盗用了墨西哥著名商标，都以新的方式解释了《兰纳姆法》中不公平竞争条款，从而开辟了原告可能提起假冒诉讼的指控仅在美国境外拥有其商标，再加上在美国境内享有声誉。尽管在这两种情况下对潜在损害的讨论存在问题（如我们在此处所述），但这可能意味着非美国商标 拥有者拥有一个强大的新工具，可以用来挑战那些首先在美国使用外国拥有者商标的侵权者。

Belmora 和 Prolacto的止赎事实模式 

这两个案件–  Belmora诉Bayer  （819 F 3d 697（2016年4月Cir））和 Paleteria La Michoacana，Inc诉Productos Lacteos Tocumbo SA De CV  （743 F App'x 457（DC Cir 2018））–呈现出相似的事实模式，但有一个关键的区别。在 Belmora，美国制药公司Belmora于2003年申请了商标FLANAX的注册，并于一年后在美国与萘普生钠（一种止痛药）结合使用。但是，拜耳在墨西哥也注册了萘普生的FLANAX商标，并自1970年代后期开始在墨西哥使用。拜耳从未在美国商业中使用该商标，据了解，该商标既包括州际贸易，也包括涉及外国和美国的商业。（尽管第三方（其中许多位于墨西哥边境城镇中）已将拜耳的FLANAX产品运到美国，但此类销售未得到拜耳的授权或监管，因此没有确保拜耳的利益。 拜耳消费者 保健公司诉Belmora有限责任公司，110 USPQ2s 1623，2014 WL 1679146（TTAB 2014）。拜耳于2004年提交了美国商标注册FLANAX，但由于Belmora的先前申请，该申请被拒绝。值得注意的是，在美国提起诉讼之前，拜耳表示，它不打算在美国使用FLANAX商标，因为它打算仅以ALEVE品牌出售萘普生。

Belmora对拜耳先前用途的了解似乎很明显，因为据说Belmora为其FLANAX产品使用的包装与墨西哥拜耳所用的包装相似，显示类似的蓝色和字体，并使用西班牙文，而Belmora的促销材料据称暗指拉丁美洲的遗产（使用“现在在美国可用”之类的表达方式）。此外，贝尔莫拉的产品还销售给西班牙裔客户。

在 PLM诉Prolacto案中，在墨西哥长大的两个兄弟于1990年在加利福尼亚州以LA MICHOACANA商标作为水果冰淇淋（一种冰淇淋）的商标。这两个兄弟后来成立并以Paleteria de Michoacana（PLM）的身份经营。

墨西哥最大的菜市场供应商普罗拉克托（Prolacto）数十年来一直在利益攸关者中使用其祖国的LA MICHOACANA商标，始于Tochobo镇（米却肯州）。直到1997年Prolacto才开始在美国使用该商标。

PLM还采用了一个标志，描绘了一个Purépecha印度女孩（原产于Prochoto在米却肯州的住所），该标志与Prolacto在墨西哥使用的标志相似。此外，这家位于加利福尼亚的公司使用宣传材料来暗示墨西哥的遗产，在某些材料中指的是Prolacto的所在地Tocumbo。PLM还使用广告文案中的表达方式来暗示其产品“现已在美国上市”（贝尔莫拉公司也是如此）。

因此，在这两种情况下，原告都可以合理地声称他们是被告的攻击目标，但是任何原告都不能要求美国商业中的在先国家商标权。在此讨论中，重要的区别在于，拜耳曾一度宣布，它从未打算在美国使用FLANAX商标，而Prolacto已进入美国并在美国扩展，但受到PLM先前的限制。在30多个州广泛使用。

预利盟 反不正当竞争法的解释

美国法律的传统观点是，拥有在先商标权是虚假协会索赔的必要组成部分。即使在没有事先商标权的情况下，提出新主张的可能性也源于对《兰纳姆法》中不公平竞争条款第43（a）条中“任何人”一词的含义的歧义。

一般而言，定义救济要求的明确起草的全面法律规定应列出索赔的内容，指出可能承担责任的人，并确定谁可以提出这种要求。例如，第32条提到“注册人的民事诉讼”。

相反，第43条（a）不清楚。它仅用一句话就包含了构成联邦不正当竞争的虚假关联和虚假广告宣传。被告滥用商标会导致某种形式的虚假关联（第43（a）（1）（A）条）或散布虚假陈述（第43（a）（1）（B）条）的被告，“任何 认为自己受到或可能受到这种行为伤害的人”（强调后加）。

第43（a）（1）条的虚假关联规定未提及原告是否必须拥有先前在美国商业中使用的商标。然而，该规定在历史上一直是这样解释的。（例如，参见 Two Pesos，Inc诉Taco Cabana，Inc  （505 US 763（1992））；史蒂文斯法官同意，尽管第43（a）条“未提及商标”，但“创建了联邦诉讼因由”商标文本的这种转换“与法规的目的一致”）。以原告必须拥有商标为前提进行阅读是合理的；似乎合乎逻辑的推断是，除了困惑的消费者之外，唯一可能因滥用混淆而受到伤害的一方美国商业商标是美国商标的所有者。

但是，如果另一个实体看似试图通过在美国首先使用该商标来利用外国商标，则要求原告拥有美国商标会造成保护方面的麻烦。存在不正当竞争的方面–商标所有者的声誉受到损害，所谓的“坏蛋”正在欺骗性地利用该声誉进行交易，而美国消费者也受到了欺骗。

到目前为止，非美国商标所有人已尝试以多种方式填补保护方面的空白，但仅取得部分成功。例如，各种非美国位置特定的企业（例如，旅馆，饭店和赌场）通过争论在美国的广告或预订服务产生了受保护的美国商标权利，成功地扩展了“商业用途”的定义（参见，例如，  International Bancorp LLC诉摩纳哥的银行和金融机构329 F 3d 359（2003年第4届法院）和 Penta Hotels Ltd诉Penta Tours9 USPQ2d 1081（D Conn 1988），其中针对欧洲连锁酒店的广告和预订服务被视为在美国商业中使用。对辅助商品和服务的保护，包括对WIMBLEDON或UEFA之类商标的广播或商品销售，也可以缓解这一问题。

在美国，保护著名商标的一种失败方法是倡导著名的商标学说，例如 《巴黎公约》第六条之二所载的商标学说。美国上诉法院和TTAB普遍同意，《兰纳姆法案》（Lanham Act）未在第6条之二中解读，该法案中也没有任何语言支持美国商标所有权要求的著名商标例外。美国法院最接近采用著名商标学说的是 Grupo Gigante SA De CV诉Dallo＆Co  （391 F 3d 1088，1094（9th Cir 2004）），在第九巡回法院中推测这种学说可能是为了公众利益。然而， 巨人 上诉法院从未遵循过推理。

正是在这种背景下，美国贝尔莫拉第四巡回上诉法院的裁决 重新诠释了第43（a）条，并拒绝了商业使用的要求。

利盟 对第43（a）条的分析为不使用而保护美国声誉提供了基础

第四巡回法院对第43（a）节的虚假关联叉的新颖观点源于最高法院在2014年Lexmark诉Static Control一案中对虚假广告叉适用的“任何人”的解释 。如前所述，术语“对任何人承担民事诉讼责任”在本节中仅出现一次，因此适用于两个插脚。因此，最高法院对“任何人”的解释均适用于虚假的社团主张和虚假的广告主张。

在 利盟，打印机墨盒供应商利盟涉嫌在关于静态控制，这是不是竞争对手，但在由利盟公司的竞争对手出售的墨盒使用的关键部件的供应商虚假陈述。当Static Control对Lexmark的虚假广告提出反诉时，出现了一个问题，即诸如Static Control之类的非竞争者是否有资格提出索赔。在利盟之前 ，法院认为第43（a）（1）条中的“任何人相信他或她受到了损害或可能受到损害”的用语过于宽泛且不可行，并且在制定“审慎立场”时颇为困难。 '虚假广告的理论-也就是说，出于审慎的考虑，法院如何才能仅将利益限制在意在受法律条文保护的利益范围内的那些原告的地位？实际上，各个巡回上诉法院已经为谨慎性设计了五种不同的多因素测试。

斯卡利亚大法官为一家统一的法院开篇，扫除了所有五个下级法院的测验，并阐明了一个简单的两因素测验，以确定一个人是否可能提出虚假的广告主张。

原告必须是以下之一：

其利益属于受规约保护的利益范围内；和

其利益损害直接是由于违反法规引起的（Id 在1390年）。

最接近的伤害因素是利益和伤害的过滤器，使“任何人”的语言都可以使用。

第43（a）（1）（B）条中虚假广告规定保护的利益区域是什么？关于法规利益区域范围的任何歧义，应通过查看该法规的目的来解决。《兰纳姆法》第45节是解释和定义部分，其中包含斯卡利亚大法官所称的“不寻常且非常有用”的详细说明。具体而言，第45节的最后一段列出了《兰纳姆法》所涉及的五个利益：

本章的目的是在国会控制下规范商业

（1）通过在此类商业活动中对商标的欺骗性和误导性使用提起诉讼；

（2）保护用于该行业的注册商标不受国家或地区立法的干扰；

（三）保护从事该业务的人员不正当竞争；

（4）通过使用复制，复制，伪造或彩色模仿注册商标来防止此类交易中的欺诈和欺骗；和

（5）提供条约和公约所规定的有关商标，商号和美国与外国之间不正当竞争的权利和救济。 （已添加编号。）

这些利益明确或隐含地标识了每个利益中的原告类型。例如，第二和第四利益明确地指的是“注册商标”，因此只有注册人属于该区域。

关于虚假广告，第45条的相关利益是第三个利益：“保护从事[US]商业的人免受不正当竞争的侵害”。因此，从事美国商业活动的任何人都在该规定的利益范围内，并满足斯卡利亚大法官的第一个因素。

第二个因素，即直接伤害，将潜在的虚假广告原告过滤掉到可行的数量。如果这些人因虚假陈述而受到严重伤害，他们可以提起诉讼。组件制造商Static Control声称，由于对这些组件的虚假陈述而直接遭受了其销售的损失，因此可以提起诉讼。最高法院裁定，Static Control的所谓伤害直接是由Lexmark的行为造成的，并且Static Control已根据第43（a）（1）条陈述了可行的诉讼原因。斯卡利亚大法官提供了一些假设，在这些假设中，仅因陈述的后果而间接受到损害的潜在原告（例如，组件制造商的房东，雇员或债权人）而没有受到直接损害的原告不能提起诉讼。利盟 （1387））。

第四电路将两因素Lexmark测试应用于Belmora的第43（a） 节

贝尔莫拉（Belmora）地区法院 驳回了拜耳（Bayer）的商标诉讼， 因为拜耳（Bayer）在诉状中承认自己没有在美国商业中使用其商标（Belmora LLC诉拜耳消费者护理公司（Bayer Consumer Care AG），84 F Supp 3d 490（ED Va 2015））。拜耳在上诉中辩称，第43（a）（1）（A）条不需要这种使用。第四巡回法庭是继利盟之后第一个被要求解释《兰纳姆法案》中不正当竞争条款的联邦上诉法院 。

第四巡回法院首先指出，第43（a）节的通俗语言不需要拥有美国商标。 法院使用 利盟（Lexmark）检验，考察了第45条中的利益清单。第一个列举的利益只是说明该行为旨在“使在[美国]商业中使用欺骗性和误导性的商标具有可行性”。其他四个利益不适用于拜耳，因为它不是注册人，条约成员的国民或从事美国商业的实体。但是，拜耳确实声称这是一个受商标欺骗性和误导性使用伤害的人；因此，它的要求属于第一个关注区域。关于拜耳是否需要拥有商标在美国，法院认为第43（a）（1）条没有明确要求拥有所有权，相关利益（仅关注被告的行为）并不意味着有这样的要求。国会知道如何在需要时写出要求拥有商标的前提条件。国会将确定五种利益中的四种利益的潜在索偿者的前提条件，但在一项利益中忽略这一前提一定是故意的，因为“通常认为国会在不同的包容性或排除性中有意和有意地采取行动”（布朗诉加德纳，美国专利513 US 115，120（1994）。因此，该法案中没有未阐明的要求。国会对“人”一词的唯一限定词是，在美国商业中对商标的欺骗性和误导性使用必须使人“受到损害”。因此，一个人可能会落入第43（a）（1）（A）条的利益范围之内，无论他们在被告使用之前是否拥有在美国商业中使用的商标。

贝尔莫拉（Belmora）对近距离伤害的不寻常观点

确定拜耳的利益属于第43（a）条的利益范围之内，即使拜耳不拥有美国在先商标， 贝尔莫拉 法院也考虑了利盟的第二个  因素-直接损害问题。

有问题的是， 贝尔莫拉（Belmora） 法院对近期损害的讨论是由拜耳（Bayer）作为商标原告的不寻常姿势所形成的。拜耳不仅与传统商标原告不同，因为它不拥有美国在先商标，而且甚至可能与非传统商标原告有所不同，后者可以考虑提起“未经事先使用的声誉”诉讼，因为如前所述，拜耳表示它不打算在美国使用其FLANAX标记。

花费资源在美国提起诉讼的非美国商标所有人很可能处于以下两个位置之一：

它已开始在美国使用其商标，但是对于美国前排而言，很容易被视为侵权的初级用户；要么

出于同样的原因，它拒绝进入美国市场。

因此，潜在的直接伤害很容易被阐明-由于美国市场的混乱或丧失抵押品赎回权而导致的美国销售损失。

但是，拜耳并未辩称该产品已退出美国市场（因为它已拒绝进入美国市场的愿望），而是它被剥夺了控制其商标在美国声誉的权利，特别是，它拥有将“移民客户”从FLANAX转换为ALEVE的受保护权利。

因此，第四巡回法院做出了一项与众不同的裁定，即拜耳将其损害赔偿要求基于被告在美国的行动对拜耳在墨西哥销售的外围影响。法院裁定，拜耳充分辩称“欺骗直接造成的经济或声誉损失”，称其墨西哥客户或已经熟悉其墨西哥FLANAX产品的美国居民可能会因在跨境旅行后在墨西哥购买FLANAX而被欺骗。法院最后指出，拜耳可能最终无法证明Belm??ora的行为导致消费者拒绝了拜耳的交易。但是，在争议的最初请求阶段，

由于拜耳在上诉中的不寻常姿态-承认不打算在美国使用其商标-区域法院和第四巡回法院都没有被要求考虑该公司是否可以通过声称自己是有以下危险：

通过禁止使用的禁令或担心贝尔莫拉进入美国而被美国市场拒之门外；要么

如果与Belmora共存，在美国将失去销售。

Prolacto在Belmora之后的近距离治疗 

在1990年，PLM的创建者在加利福尼亚州使用了LA MICHOACANA商标，并使用诸如“现在在美国有售”之类的促销语言与面食相关。PLM承认其客户包括第一代和第二代墨西哥移民。从1940年代开始就在墨西哥使用LA MICHOACANA标记的Prolacto，在1990年代后期在佛罗里达州的美国开始使用其标记。到2015年试用时，Prolacto已在美国四个州开展业务；那时PLM在美国已经有20多年的历史了，它在大约30个州开展业务。

Prolacto 诉讼的事实模式 很复杂，涉及多个商标，多个市场以及一些法律问题，超出了不使用声誉的讨论范围。例如，任何一方都不能成功主张先前的全国通用法或注册商标权。还有一个问题是，“ LA MICHOACANA”一词的字面翻译为“来自米却肯州的女孩（或女人）”是否在地理上描述了商品。

Prolacto断言，PLM在事先了解Prolacto的业务和声誉的情况下在美国采用了LA MICHOACANA标记，目的是将面食卖给知道Prolacto及其LA MICHOACANA产品的美国墨西哥移民。（各方同意，LA MICHOACANA商标在墨西哥很普遍，该名称出现在墨西哥的每个城镇的商店或摊位上。但是，由于该名称在墨西哥的广泛第三方使用，他们对该名称是否在墨西哥具有商标权表示争议。）。但是，在地方法院审议简易判决动议时，第四巡回法院的 贝尔莫拉 尚未做出决定。没有公认的理论可以证明Prolacto在采用PLM时的声誉是相关的，并且Prolacto著名的商标类型论点在当时的简易判决中被驳回为当时美国法律不可用（Paleteria La Michoacana诉Products Lacteos，69 F Supp 3d 175 ，201（DDC 2014））。

在 Prolacto 的审判记录结束后，发布了 Belmora裁决。在上诉中，Prolacto要求美国上诉法院哥伦比亚特区巡回法院考虑其在墨西哥使用该商标已在美国引起声誉，并且PLM在美国采用该商标损害了该声誉。 。

在未评论第四巡回法院对 适用于第43（a）（1）（A）节的利盟的解释的正确性的情况下 ，直流巡回法院遵循了 Belmora 最近的危害分析，并考虑了Prolacto是否在这种墨西哥贸易中表现出了周边伤害拜耳所声称的权利，以及贝尔莫拉 法院已找到足够的 理由。法院的结论如下：

Prolacto并未因其在美国购买了PLM产品而不是Prolacto在墨西哥 的产品的客户造成的销售损失而损害其商业销售或前景， 也没有证据表明当事方的客户在美国和墨西哥之间发生了交叉，或任何其他证据表明PROLACTO在墨西哥市场遭受了任何伤害。 （Paleteria La Michoacana，Inc诉Productos Lacteos Tocumbo SA  De C，V，743 F App'x 457（DC Cir 2018），增加了重点。）

 值得注意的是，有关Prolacto决定的两项即时观察 。首先，在 Belmora 分析中，直流巡回法院没有考虑Prolacto是否可以通过取消抵押品赎回权或失去美国销售而在美国商业中引起损害的指控来建立直接损害。其次，尽管Prolacto在审判中并未对墨西哥商业造成损害，但是在审判之时，有关墨西哥商业损害的证据在法律上是无关紧要的，因为 Belmora的 决定尚未作出。哥伦比亚特区巡回法院拒绝将案件退回地方法院进行重新审议或重新开放记录。

原告可以在不拥有美国商标的情况下提起美国虚假的联合诉讼吗？

因此，我们提出了相关的问题。尽管有已解决的法律规定原告在美国要获得虚假的社团主张需要原先的美国商标权，但外国原告是否可以根据第43（a）（1）（A）条针对被指控针对原告声誉的实体成功提起诉讼，即使它无法建立先前的美国商标权？

利盟（Lexmark） 和 贝尔莫拉（Belmora） 建议如何提出第43（a）（1）（A）条提出的诉讼因由，该诉讼因有可能未提出根据该条款提出的要求而被驳回，因此可能并且可能会在程序动议中幸免。

首先，可以解决的是，根据 Lexmark条款，第43（a）（1）（A）条是否要求商标所有权的问题应通过《兰纳姆法》第45条列出的利益来确定。该 Belmora 法院的解释-这是唯一一个现在-第一兴趣控制和的的资格要求遗漏商标所有权是经过深思熟虑的是合理和一致的（尽管其他的解释是可能的）。因此， 贝尔莫拉（Belmora）类型的原告将 声称因被告在美国商业中滥用商标而引起的混淆而受到伤害，从而满足了利盟的第一要素 。

这种不使用声誉的学说的进一步发展可能会涉及对第二个要素的解释，从而使人们更好地了解被认为是商标滥用造成的直接伤害的伤害范围。

该 Prolacto 出庭了解 Belmora 作为持有该丢失的对外销售是在一个信誉不使用的情况下的唯一一种危害识别的。该 Prolacto 法院似乎并不曾考虑是否 Belmora 法院以前只看着墨西哥销售为假想的伤害，因为拜耳没有进入其Flanax产品进入美国商务部（被告之前或之后），并直截了当地指出，它永远不会进入进入美国商业。

由于两个原因，仅关注美国以外的销售损失是有问题的。首先，在 贝尔莫拉（Belmora），跨境旅行者在美国所称的困惑与那些推迟缓解痛苦的购买而在墨西哥的销售损失之间的因果关系似乎是间接的，而不是利盟所 设想的直接伤害 。

其次，贝尔莫拉（Belmora） 法院可能 在上段中错误地运用了 利盟（Lexmark）分析，内容为：“该法令的目的是通过使在这种商业中对商标的欺骗性和误导性使用成为 现实，来规范国会控制下的商业。”

鉴于此，目前尚不很清楚如何在美国商业范围之外采取补救措施，使之落入《兰纳姆法》的利益范围之内。此外，即使美国商务以外的销售损失属于利益范围之内，Prolacto 法院的判决也没有依据 排除美国商务中声誉或销售的损害。

因此，面对这一问题的其他法院可能会理解贝尔莫拉 法院关于 近乎伤害的观点，认为这是对拜耳独特态势的特定案例回应，并且可能 会将普罗莱托 法院的立场视为对贝尔莫拉的误解 。

展望未来，原告发现自己处于信誉闲置状态，可以合理地依靠 Belmora 根据第43（a）（1）（A）条提起诉讼，声称被告在知道原告声誉的情况下采用了其商标。标记。谨慎的原告将掩盖其基地；我们应准备证明这种收养行为直接损害了其在美国以外的销售（并应包括此类指控），但也应准备主张并确立被告的行为通过丧失抵押品赎回权和//直接损害了美国的原告。或美国销售损失，因为这种伤害似乎更符合《兰纳姆法》的利益范围。